浅析《中华人民共和国建筑法》存在的主要问题与修订原则

《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）于1997年11月1日颁布实施，至今已有二十二年，对促进我国社会主义现代化建设起到了一定的作用。但由于它的局限性，已经严重不适用，甚至在一定程度上阻碍着我国工程建设领域的高质量发展。据悉，政府有关部门拟启动《建筑法》的修订工作，这使我国工程建设领域看到了高质量有序发展的曙光。本文将从分析《建筑法》存在的主要问题出发，提出《建筑法》修订的必要性，重点阐述《建筑法》修订应遵循的基本原则。

一、《建筑法》存在的主要问题

由于受时代背景影响，《建筑法》在制定时就存在重大局限，因局限而产生的问题在实施过程中显露无遗，严重影响了工程建设市场的健康有序发展。

1、《建筑法》第一条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。”显然，《建筑法》的制定是以监督管理建筑活动为目的，而不是以规范包括监管活动在内的整个工程建设市场为目的，没有规范工程建设相关市场主体和人员的行为，也没有科学界定投资方、咨询方和承包方在工程建设中的责权利和三者之间的相互关系，不可能对工程建设全部活动起到规范作用。

2、《建筑法》第二条规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”显然它不是一部覆盖整个工程建设领域的法律，不适用于量大面广、投资巨大的工业、交通等专业工程建设；也不适应于建设工程投资机会研究、立项、项目管理、工程总承包、勘察、设计、采购、试运行等活动。实践证明，这种法律不应该也完全不可能对全国整个工程建设活动起到规范作用，使大量非房屋建筑类的工交等专业工程建设至今一直无法可依。

3、由于《建筑法》适用范围的局限，而在实施过程中，行政主管部门往往从“房屋建筑”出发，制订的若干 “条例”“规定”“办法”和“意见”，又涵盖了包括工业与交通等专业工程和咨询、勘察、设计等工作在内的整个工程建设领域，试图以“房屋建筑”来取代整个“工程建设”。比如国务院依据《建筑法》制定并颁发的《建设工程质量管理条例》明确规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”可见，上位法与下位法在适用范围上不一致，形成法规超越法律范围、缺乏法律依据的严重弊端。这就不可避免地造成全国专业工程建设的政策不配套、无法可依、依法必乱的窘境，对全国专业工程建设带来了严重影响。

4、《建筑法》在条文表述上存在明显差异。法律只规范原则性或基本问题，只对建设活动中的每个环节或行为进行宏观规范，国家立法一般不宜硬性规定细节问题，然后再根据法律的授权条款由授权机构制定相关条例以对法律进一步细化。而《建筑法》的许多条文却写入了本应在“条例”和“规定”中表述的内容，导致有关条款过细、过长，具体内容太多，也影响了时效性。条文之间不平衡、不协调，未能充分反映其作为工程建设领域上位法的政策性、原则性、指导性，不是一部完整的适用于整个工程建设领域的核心法律。

二、《建筑法》修订的必要性

《建筑法》颁布实施二十二年来，市场国际化、经济全球化的趋势愈加明显，现代化建设高速发展和市场化程度不断提高，经济社会向高质量发展取得了辉煌的成就。进入新时代，尤其是我国加入WTO后，《建筑法》制定的时代背景发生了根本性改变，对其进行修订显得十分重要。

2005年6月原建设部向国务院上报了《建筑法》修订草案送审稿，对适用范围做了重要修订，将只适用于房屋建筑的施工安装扩大至整个工程建设，但其具体条款未能覆盖工程建设全过程的全部建设活动，不能从本质上解决我国工程建设领域有效依法的问题。同时，由于有关行政管理部门对适用范围、管理体制等重大问题没有达成一致，未能提交全国人大审议，其修订工作已搁置了15年之久。

多年来的实践证明，现行《建筑法》作为工程建设领域的核心上位法很不科学，必须进行修订。通过修订使其适用于全行业、全方位、全过程，不仅非常必要，而且迫在眉睫，行业呼声很高、市场要求迫切，已成为工程建设领域法制建设的核心和依法行政的关键，关系到我国工程建设事业发展的全局。

三、《建筑法》修订应遵循的原则

《建筑法》的修订，应消除传统的落后思想观念，冲破部门立法的局限，深入研究《建筑法》实施二十二年来的经验教训，认真总结和反映改革开放的重要成果，吸取发达国家的有益经验，按照工程建设的客观规律，并遵循以下原则，以创新精神在原法的基础上加速修订。

一是《建筑法》的修订，应有利于完善以《建筑法》为龙头的工程建设法规体系

我国现行的工程建设法规体系，是以工程建设法律为龙头，工程建设行政法规为主干，工程建设部门规章和地方的工程建设法规、规章为支杆而构成的。完善我国工程建设法律法规体系，把已经制订和需要制定的工程建设法律、行政法规和部门规章构成一个相互联系、相互补充、相互协调的完整统一的框架结构，是规范工程建设市场行为的紧迫需要，是进一步改善我国投资环境的重大举措，是我国基本建设事业健康持续高质量发展的根本保障。

要坚持“突出重点、整体推进、继承传统、大胆创新、内容协调、程序严密、配套完备、有效管用”的法规制度建设，按照工程建设核心法律（如《建筑法》等上位法）、配套法规（如相关条例）、保障性的部门规章（如相关规定、办法、实施细则）、支撑性的准则（如国家标准、行业标准、地方标准中强制性执行的标准）、基础性的标准（如国家标准、行业标准、地方标准中推荐性和指导性执行的标准及企业标准）共五个层次，制订《工程建设法规体系建设纲要》，有目标、有组织、有计划、有序地开展。

《建筑法》的修订一定要站在全局的立场上，解放思想，冲破樊篱，加快进行。只有首先确立了《建筑法》作为工程建设法规标准体系的核心上位法的龙头地位，再依据《建筑法》的原则，理顺各方关系，才能科学制订和修订相应配套的法规，也才能从根本上解决长期以来头痛医头、脚痛治脚、被迫以各种“行政命令”和众多“意见”“通知”来取代“法律”“法规”的不正常局面。《建筑法》是我国工程建设领域的核心上位法，极具政策性、原则性、指导性、长期性和适用性，并为制定相关条例、规定等法规指明方向，确定原则。应根据上位法的这些特点修订条款，宜在法规中明确的内容就不应列入法律之中，使各条款保持一定的均衡性和统一性。

二是《建筑法》的修订，应适用于整个工程建设领域

《建筑法》的修订，其目的应该是为了规范工程建设行为和市场秩序，关键是要修订其适用范围，这是修订工作的核心。应将仅适用于房屋建筑的施工扩大到整个工程建设领域（包括土木工程、机电工程、建筑工程和装修工程在内的整个工业与民用建设工程）和工程建设领域的全部建设活动（包括投资机会研究、可行性研究、环境影响评价、项目立项、工程咨询、工程勘察、工程设计、工程施工、设备材料供货、工程试运行、竣工考核验收、项目建设后评价、工程项目管理、工程总承包、工程建设承发包、建设监管等）。切实规范参与工程建设领域所有建设活动的相关市场主体和人员的行为，并科学界定投资方、咨询方和承包方的责权利及其相互关系，使之真正成为工程建设领域的上位法，才能切实具有权威性、适用性和有效性，才能真正规范建设市场秩序、加强对建设活动的监督管理、保证建设工程的质量和安全、促进我国工程建设事业健康发展。将仅适用于房屋建筑施工安装的《建筑法》，修订为适用于整个工程建设活动的核心上位法，就从根本上解决了我国的支柱产业（占GDP约在60%以上）——工程建设领域数十年来没有法律规范的被动局面。

三是《建筑法》的修订，应充分反映改革开放成果

我国基本建设管理体制通过四十多年的改革探索，取得了一系列的丰硕成果和宝贵的实践经验，其中最主要的有：

改革建设管理体制和投资体制，实行政府投资项目审批、企业投资项目核准和备案制度；

充分发挥投资咨询的重要作用，加强投资机会研究，把可行性研究纳入基本建设程序；

推行工程项目管理咨询服务，为建设工程提供科学的项目管理模式和管理方法，是建设活动的根本保障；

推行工程总承包，将大型工程设计企业改造为工程公司，对工程设计、设备材料采购、施工安装等实行总承包，确保工程项目的进度、费用、质量得到有效控制，是工程建设的有效实施方式；

对传统工程勘察体制进行结构性改革，推行岩土工程体制；

建立从业人员注册执业制度，强化工程技术人员的质量责任和法律责任，促进开展国际交流合作；

建立招投标管理制度，建立公平统一开放的工程建设市场，促进工程建设管理体制进一步完善；

建立工程质量、健康、安全和环境管理制度等。

这些重要的改革成果，是工程建设领域解放思想，大胆创新，敢于与国际接轨取得的，来之不易。《建筑法》修订时，应明确这些改革开放成果在工程建设领域的法律地位。

四是《建筑法》的修订，应正确处理好政府和市场的关系

习近平总书记指出：要“着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题。”我国市场体系还不健全、市场发育还不充分，政府和市场的关系没有完全理顺，还存在市场激励不足、要素流动不畅、资源配置效率不高、微观经济活力不强等问题，推动高质量发展仍存在不少体制机制障碍。必须进一步解放思想，坚定不移深化市场化改革，扩大高水平开放，不断在经济体制关键性基础性重大改革上突破创新。要更加尊重市场经济的一般规律，最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预，充分发挥市场在资源配置中的决定作用。但市场在资源配置中并不是起全部作用，市场经济离不开政府依法规范市场行为、加强市场监督、维护市场秩序、纠正市场失灵，因此要更好发挥政府作用。

一直以来，在工程建设市场资源配置往往违背价值规律要求，资源低效配置乃至严重浪费的现象十分普遍，其根本原因在于现行建设市场法律法规不健全。修订《建筑法》一定要将市场准入、技术成果优劣等交由市场通过市场机制和市场竞争去解决，进一步放宽市场准入，缩减市场准入负面清单事项，清单之外不得另设门槛和隐性限制，切实解决好政府在资源配置中的功能越位和包办代替的问题。

应按照市场化、法治化、国际化的原则，优化工程建设领域营商环境。加快建立统一开放、竞争有序的现代工程建设市场体系，保障各工程市场主体公平参与市场竞争。构建适应工程建设领域高质量发展要求的信用体系和新型监管机制。取消工程咨询业企业资质等级制度、完善执业资格注册制度，符合工程建设市场规律，也是与国际接轨的重大举措。工程咨询业企业的市场准入，应按照“谁投资、谁负责、谁受益、谁承担风险”的原则，强化建设单位（业主）市场准入主体责任，由建设单位（业主）自主决定。同时，要按照技术成果文件“谁提供，谁负责”的原则，取消施工图设计审查，减少工程建设不必要环节，有效保障工程建设的进度控制、费用控制和质量控制。《建筑法》修订，一定要实质反映“充分发挥市场在资源配置中的决定作用和更好发挥政府作用”的内涵。

五是《建筑法》的修订，应贯彻党中央、国务院关于深化“放管服”改革、优化营商环境的需要

深化“放管服”改革、优化营商环境与充分发挥市场在资源配置中的决定作用、更好发挥政府作用紧密相连。创新政府管理和服务方式，完善工程建设领域政府监管职能，加快建立与工程建设领域高质量发展要求相适应、体现新发展理念的宏观调控目标体系、政策体系、决策协调体系、监督考评体系和保障体系，是工程建设领域高质量有序发展的保障。

要建设统一开放、竞争有序的工程建设市场体系，为工程建设市场主体营造稳定、公平、透明、可预期的良好营商环境；坚决放宽市场准入限制，推行市场准入负面清单管理模式，凡是能由市场机制调节的企业资质一律取消；取消行政审查施工图设计，实行告知承诺制和设计人员终身负责制；推行“证照分离”“照后减证”改革，完善市场主体退出机制，促进优胜劣汰；规范事中事后监管，推进“双随机、一公开”跨部门联合监管；加强社会信用体系建设，推行信用监管，规范并设立工程建设市场主体信用“黑名单”，建立健全信用修复、异议申诉、信用承诺、失信联合惩戒、信用大数据等机制。《建筑法》的修订，一定要充分体现贯彻党中央、国务院关于深化“放管服”改革、优化营商环境的需要。

六是《建筑法》的修订，应符合国内市场国际化、经济发展全球化新形势的要求

面临国际形势百年未有之大变局，中国工程建设市场将更加开放，“一带一路”倡议将稳步实施，我国工程市场主体必须顺应时代要求，满足高质量发展的需要。坚持扩大高水平开放和深化市场化改革互促共进，加快国内制度规则与国际接轨，以高水平开放促进深层次市场化改革。以“一带一路”建设为重点构建对外开放、“走出去”新格局，坚持互利共赢，推动共建“一带一路”走深走实和高质量发展，促进商品、资金、技术、人员更大范围流通，加强市场、规则、标准方面的软联通，强化合作机制建设。《建筑法》的修订，要遵循工程建设的客观规律，敢于吸收、借鉴国际成熟市场经济体制经验和人类文明有益成果，使我国工程建设制度规则与WTO规则、公认的国际惯例、FIDIC合同条件、ISO体系等的主要内容接轨，以适应“走出去”和“一带一路”建设的需要。

七是《建筑法》的修订，应遵循国家立法而不是部门立法的原则

要正确处理立法与部门职责的关系，必须站在国家全局立场，而不应从部门的职责分工角度考虑立法（修订）问题；立法后，应按照国务院规定的部门职责范围负责组织实施，是全局与局部、相辅相成、先全后局的关系。

国办发[2008]74号文件明确规定，将原建设部的职责划入住建部，其主要职责有：“研究拟定城市规划、工程建设、城市建设、建筑业、勘察设计咨询业、施工、建设监理、建筑工程质量、建筑安全生产和竣工验收等的方针、政策、法规和行业发展战略、改革方案，指导全国建筑活动，制定工程建设国家标准，规范建筑市场各方主体行为，监督管理建筑市场”等。因此，修订《建筑法》，建立和完善我国工程建设领域的法规体系，不仅是工程建设事业发展的急需，也是《建筑法》实施二十二年来的必然结果，更是全国工程建设行业的行政主管部门——住建部义不容辞的职责。

四、结论

综上所述，为彻底改变我国工程建设领域专业工程建设主要靠“规定”“办法”和“意见”治理，政策不配套、无法可依、依法必乱的窘境，加快修订《建筑法》十分必要。要将《建筑法》修订为我国工程建设领域的核心上位法，必须首先坚决修订其制定目的和适用范围；正确处理好政府和市场的关系，反映“充分发挥市场在资源配置中的决定作用和更好发挥政府作用”的实质内涵；明确我国基本建设管理体制四十多年改革开放成果在工程建设领域的法律地位。只有这样，才有利于完善以《建筑法》为龙头的工程建设法规体系；才有利于培育工程建设市场；才有利于工程建设企业的健康成长；才有利于工程建设领域高质量有序发展。